Können Versender von der GKV ausgeschlossen werden?

Ausgangspunkt: Rechtsanwalt Fabian Virkus von der Leipziger Steuerberatungs- und Rechtsanwaltskanzlei Hönig und Partner, hat den GKV-Spitzenverband in einem Schreiben Ende November im Auftrag von neun Apothekern aufgefordert, zwei niederländische Versandapotheken für zwei Jahre von der GKV-Versorgung auszuschließen. Dabei argumentieren Virkus und seine Kollegen mit dem Rahmenvertrag gemäß § 129 SGB V. Darin hätten sich die teilnehmenden ausländischen Versender der deutschen Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) unterworfen, um sich nach den geltenden Vorschriften die gesetzlichen Herstellerrabatte erstatten zu lassen. Hier die Stellungnahme von Dr. Markus Wiedemann, Zirngibl Rechtsanwälte Partnerschaft mbB:

Es ist wohl davon auszugehen, dass hier von Versandapotheken gesprochen wird, die dem Rahmenvertrag gemäß § 129 SGB V beigetreten sind.

Der Vorschlag des Herrn Kollegen Virkus dürfte nicht so einfach umsetzbar sein: Auch der Rahmenvertrag hat sich nach den Regelungen des § 129 SGB V an Recht und Gesetz zu halten. Die Beteiligten des Rahmenvertrages können deshalb nicht vertraglich auf eine Preisbindung pochen, die als nationale gesetzliche Vorschrift vom EuGH als rechtswidrig angesehen wird.

Richtig ist, dass die durch Urteil des EuGH vom 19. Oktober 2016 für rechtswidrig erklärten deutschen Vorschriften zur Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Medikamenten von einer rein vertraglichen Verpflichtung im Sinne des Rahmenvertrages zu trennen sind: Insofern kann man argumentieren, dass zwar die gesetzliche Preisbindung für ausländische EU-Apotheken nicht mehr anwendbar sei, sie dennoch einer vertraglichen Preisbindungspflicht unterworfen seien.

Das lässt jedoch unberücksichtigt, dass der Rahmenvertrag nicht zwischen zwei privaten Unternehmen geschlossen wird, sondern hoheitlichen Charakter hat: § 129 Abs. 2 SGB V räumt dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker die (gesetzliche) Befugnis ein, in einem gemeinsamen Rahmenvertrag über die gemeinsame Arzneimittelversorgung das Nähere zu regeln. Es gibt also gesetzliche Vorgaben für die Ausgestaltung des Vertrages im Rahmen des § 129 Abs. 2 SGB V, die dann auch ihrerseits europarechtskonform sein müssen (vgl. etwa Bundessozialgericht, BSGE 101, 161 <172 f. Rn. 40>). Die Diskriminierung von ausländischen Apotheken und die Frage der Verletzung der Warenverkehrsfreiheit ist daher auch im Rahmenvertrag zu berücksichtigen.

Die ausländischen Apotheken können meines Erachtens auch nicht gegen den Rahmenvertrag verstoßen, wenn dieser eine Preisbindung nach nationalen Regelungen verlangt, die der EuGH für europarechtswidrig erklärt hat. Noch weniger wäre es erlaubt, dass der GKV-Spitzenverband niederländische Versandapotheken von der GKV-Versorgung ausschließt, da sie gegen die Preisbindungsanforderungen verstoßen, die als europarechtswidrig einzustufen sind. Hier wäre zu überlegen, ob die vertragliche Preisbindungspflicht, die auf § 78 Abs. 3 Arzneimittelgesetz Bezug nimmt, nicht gegen eine gesetzliches Verbot verstößt und somit gemäß § 134 BGB ohnehin nichtig ist. Es wäre jedenfalls missbräuchlich, wenn sich der GKV-Spitzenverband auf die Verletzung einer Vertragspflicht berufen würde, die als europarechtswidrig anzusehen ist.

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