Abgemahnt – und nun? Fragen und Antworten zum Umgang mit Abmahnungen

 

 

Das deutsche Abmahn(un)wesen ist schon für normale Online-Händler ein ständiges Ärgernis. Versandapotheken befinden sich demgegenüber noch in einer gesteigerten Gefährdungslage: Mit ihrem nahezu unüberschaubaren Sortiment an rechtlich hochgradig regulierten Waren des Arzneimittel- und apothekenüblichen Nebensortiments sind sie ein wahres Eldorado für Abmahner. Die nachfolgenden Fragen und Antworten sollen einige praxisbezogene Hinweise zum Umgang von Versandapotheken mit Abmahnungen geben.

Kann ich als Versandapotheke überhaupt für in der Lauer-Taxe gelistete Produkte abgemahnt werden, auch wenn ich gar nicht Hersteller dieser Produkte bin?

Ist ein Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel oder Kosmetikum irreführend gekennzeichnet, verstößt es anderweitig gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften oder verletzt es Markenrechte Dritter, kann nicht nur der Hersteller des Produkts auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, sondern auch jeder, der am Vertrieb dieses Produktes beteiligt ist. Dazu gehören auch Einzelhändler wie Versandapotheken. Auf ein Verschulden kommt es für wettbewerbs- und markenrechtliche Unterlassungsansprüche nicht an. Eine Versandapotheke haftet daher in diesen Fällen auf Unterlassung inklusive Erstattung der Abmahnkosten unabhängig von der Frage, ob sie den Verstoß überhaupt kannte, ihn hätte verhindern können oder anderweitig schuldhaft handelte. Für den Normalbürger ist dies oftmals unverständlich, für die mit solchen Rechtsstreitigkeiten befassten Richter dagegen eine Selbstverständlichkeit. Man sollte sich daher nicht der Illusion hingegeben, ein Gericht von einer gefühlten Ungerechtigkeit dieser Rechtslage überzeugen zu können.

 

Gilt das auch, wenn ein Produkt nur im Apotheken-Webshop abrufbar ist, tatsächlich aber gar nicht abgegeben wurde?

Auch dann bejahen die Gerichte in aller Regel eine wettbewerbs- und markenrechtliche Haftung der Versandapotheken im vorgenannten Sinne. Faktisch haften Versandapotheken damit insbesondere für die Richtigkeit sämtlicher Artikelstammdaten. Dies sei eben ein systemimmanenter Nachteil von Versandapotheken, der aber durch andere Vorteile wieder ausgeglichen wurde, heißt es sinngemäß in den Urteilsbegründungen. Zwar gibt es eine abweichende Entscheidung einer der zahlreichen Kammern des Landgerichts Hamburg. Ob sich diese durchsetzt, ist aber angesichts der bisherigen Rechtsprechung anderer Gerichte zu bezweifeln.

• Meine Versandapotheke hat eine Abmahnung wegen eines Produktes erhalten, dessen Hersteller nun anbietet, die Verteidigung gegen die Abmahnung durch seine Anwälte zu übernehmen. Ist dies nicht eine bequeme Lösung?

In der Tat scheint es auf den ersten Blick eine bequeme Lösung zu sein, die Abmahnung einfach in die Hände des Herstellers des betroffenen Produktes bzw. seiner Anwälte zu legen. Allerdings ist zu bedenken, dass ein Hersteller selten zugeben wird, dass die Abmahnung seiner Produkte berechtigt ist, in diesem Falle aber eigene Regressansprüche der Apotheke gegen den Hersteller im Raum stehen. Als Versandapotheke sollte man sich dieses potentiellen Konfliktes bewusst sein – vor allem, wenn es um wirtschaftlich vergleichsweise uninteressante Produkte geht, deren Verteidigung aber mit einem hohen Prozesskostenrisiko verbunden ist. Denn dass die abgemahnte Versandapotheke letztlich nicht doch auf den Kosten für Gericht und gegnerische Anwälte „sitzen bleibt“, falls die Abmahnung doch berechtigt war, lässt sich in manchen Fällen keineswegs ausschließen.

• Reicht es, die von der Abmahnung beanstandete Handlung einfach einzustellen, z.B. ein Produkt auszulisten oder einen Werbetext zu löschen?

Liegt ein Wettbewerbs- oder Markenrechtsverstoß vor, ist es nicht damit getan, die beanstandete Handlung einfach ab sofort zu unterlassen. Vielmehr kann grundsätzlich nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die sogenannte Wiederholungsgefahr beseitigt werden. Wer eine solche nicht abgibt, sondern einfach nur das beanstandete Verhalten einstellt, wird meistens schon kurze Zeit später eine teure einstweilige Verfügung zugestellt bekommen.

Wenn die Abmahnung berechtigt ist: Soll ich dann einfach die vom Abmahner vorformulierte Unterlassungserklärung unterschreiben?

Die vom Abmahner vorformulierte Unterlassungserklärung unverändert zu unterschreiben, ist nahezu immer die schlechteste Variante. Denn diese ist eben so formuliert, dass sie den Interessen des Abmahners dient und nicht denjenigen des Abgemahnten. Auch wenn man sich auf die Abmahnung hin vollständig unterwerfen will, sollte die Unterlassungserklärung daher in aller Regel modifiziert werden. Nicht selten sind vorformulierte Unterlassungserklärungen zu weit gefasst und erfassen auch Handlungen, die rechtlich nicht zu beanstanden sind. Umgekehrt muss man aufpassen, die Unterlassungserklärung nicht zu stark einzuschränken. Dann ist diese nämlich unwirksam und der Abmahner kann eine teure einstweilige Verfügung erwirken. Vorsicht ist also in jedem Fall geboten. Denn durch eine Unterlassungserklärung bindet man sich im Normalfall für 30 Jahre, so dass Fehler kaum noch korrigiert werden können.

• Was kann ich noch tun, falls die Abmahnung berechtigt ist?

Nicht immer ist eine Unterwerfungserklärung die beste Lösung, selbst wenn die Abmahnung berechtigt ist. Denn manche Abmahner spekulieren darauf, dass dem Abgemahnten nach Abgabe der Unterlassungserklärung der gleiche Fehler noch einmal unterläuft. Dann kann der Abmahner eine Vertragsstrafe einfordern, die sich pro Verstoß leicht auf € 5.000 und mehr belaufen kann. Gerade beim Arzneimittelversand lässt sich aber nicht immer garantieren, dass ein von einer Unterlassungserklärung erfasster Verstoß nicht noch einmal vorkommt. Man denke nur an die formalistischen Vorschriften des Preisangabenrechts oder der heilmittelwerberechtlichen Pflichtangaben. Was zunächst einmal günstiger erscheint, nämlich die Abgabe einer Unterlassungserklärung und Zahlung der meist moderaten Abmahnkosten, kann sich mittelfristig daher als deutlich teurere Lösung herausstellen. Eine weitere Option bei einer berechtigten Abmahnung ist es, eine Gegenabmahnung auszusprechen, also seinerseits zum Gegenangriff überzugehen. Denn nicht selten haben Abmahner ihrerseits eine „Leiche im Keller“, handeln also selbst wettbewerbswidrig. Von der Option einer Gegenabmahnung sollte allerdings nur vorsichtig Gebrauch gemacht werden. Zum einen bedarf es eines gewissen Gespürs dafür, ob diese dazu geeignet ist, die Angelegenheit wechselseitig schnell ad acta legen zu können, oder eher zu einer weiteren Eskalation führt. Zum anderen besteht die Gefahr, dass bei einem ungeschickten Vorgehen die Gegenabmahnung als rechtsmissbräuchlich verpufft.

• Muss ich auch handeln, wenn die Abmahnung unberechtigt ist?

Als Abgemahnter sollte man nicht darauf vertrauen, dass jedes Gericht schon erkennen wird, dass eine Abmahnung unberechtigt ist – schon gar nicht bei den oftmals sehr speziellen apothekenrechtlichen Fragen. Sofern die Abmahnung auf einem offenkundigen Irrtum des Abmahners beruht, kann sogar eine Aufklärungspflicht des Abgemahnten bestehen. In aller Regel sollte daher auch auf eine unberechtigte Abmahnung geantwortet werden.

• Kann ich mich als Versandapotheker wirksam vor Abmahnungen schützen?

Die ehrliche Antwort lautet: nein. Angesichts der unüberschaubaren verbraucherschützenden Vorschriften und der von der Rechtsprechung abgesegneten Haftung für das gesamte Apothekensortiment, ist es praktisch unmöglich, eine Versandapotheke „abmahnsicher“ zu betreiben. Im Gegenteil: letztlich werden die wettbewerbs- und markenrechtlichen Risiken in der Vertriebskette (Hersteller, IFA/ABDATA, Großhandel, Apotheken) oftmals auf den Schultern der Versandapotheken abgeladen. Umso wichtiger ist für Versandapotheken daher ein cleveres Abmahnungsmanagement im jeweiligen Einzelfall.

Thomas Bruggmann, LL.M.

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